[内容提要] 法治的实现，离不开司法权的良好运行，而法官的裁断构成司法权运行的核心。本文以一个基层法官的视野论述了引导法官裁断的司法理念。对于基层法官，既有的司法理念对其裁断的引导作用是巨大的。引导法官的司法理念较多，本文主要论述了法条至上主义理念、法官自由裁量权理念、能动司法理念和社会正义理念这四大理念对法官裁断的引导。法条至上主义是法官裁断案件最重要的准则；对法条至上主义理念，法官裁断案件最好的态度是，面对常规案件，应予坚守；而在特殊场域下，面对疑难案件，作有限度的妥协予以平衡。法官自由裁量权，弥补了法律本身的局限，有利于促进法官自身的能动性，能更好地适应复杂多样案情的需要，是对法条至上主义的补充；法官的自由裁量权存在运用不当和滥用问题，应通过一定的制度建设和司法改革，来有效地规范和限制。能动司法不仅是与司法的被动性相对应的概念，也是对法条至上主义的一个矫正和超越，使司法权的良性运行更为顺当，更为周全；作为基层法官，应该以积极却又审慎的态度去思考和对待中国特定社会条件下的能动司法。而社会正义则是法官裁断乃至司法权运行永恒的中心主题。从“法律规则至上”，到“法官的自由裁量权”，再到“能动司法”，引导法官裁断的理念无论怎么发展，总是以实现社会的公平正义为中心，而以法律规则至上为回归，正是在这种循环运用中，法官裁断的精彩得以展现。全文共10484字。

引  言

我们所处的时代，是一个向往法治，并努力建造法治社会的时代。法治的实现，离不开司法权的良好运行。近几十年来，人们已经习惯了一种思维方式：中国法治看司法；中国司法看法院，中国法院看最高法院。但是，当我们把目光平视或俯视时，我们就会发现，承载中国司法重托的是处于司法金字塔结构底层的基层法院和他们的法官；对于法治所追求的社会正义来说，尤其对于普通社会大众来说，司法就是具体到个案的法官的裁断，从这一个层面上讲，我们说法官的裁断构成司法权运行的核心，一点也不为过[1]。但我们的社会，尤其是法学者乃至专事研究司法的人员，把目光更多的是关注在最高法院的改革规划和司法解释上，直接关注基层法院及基层法官如何裁断的并不多；即使有，也是一种戴上有色眼镜并以轻视，甚至蔑视的目光关注着。而基于作者作为基层法官的一员，本文的思路更多地放在基层法官裁断的考量上。

法官最重要的职责在于定纷止争，即他们在面对社会纷争时，能够运用抽象的法律思维对他手头的案件在证据的认定，事实的查明、法律规则的适用等方面进行裁断从而得出案件的处理结论。法官所作的任何裁断都是其思维活动直接作用的结果，而法官思维离不开对司法理念的依托。

任何一种司法制度的具体设计都要受到一定的司法理念的支配。对于法官而言，司法审判理念是既有的，法官的裁断不可脱离司法审判的既有理念。不同司法理念引导下法官的裁断会呈现不同的结果。可以说对于法官，尤其是对于基层法官，既有的司法理念对其裁断的引导作用是巨大的。引导法官的司法理念较多，可以把这些理念分为三个层面，处于第一层面的理念有“三个至上”的法治理念，法律面前人人平等的理念，实现社会正义的理念，构建和谐社会的理念等；第二层面的理念有能动司法的理念，追求法律效果与社会效果向统一的理念，实体与程序并重的理念，法官的自由裁量权理念等；第三层面的理念有独立审判理念，公开审判理念、抗辩式诉讼理念，“法律真实”理念，“谁主张谁举证”的证据法理念，“罪刑法定”的刑法理念等。这些理念无一不深刻地影响着法官的思维，指导他们对案件的裁断。在此笔者仅对引导法官裁断有普遍重要影响的几个基本司法理念谈谈自己的认识。

法官裁断的法条至上主义理念

法官裁断的法条至上主义，又称法律规则至上论，是“三个至上”法治理念中“宪法法律至上”理念在司法活动中的具体化，缘于诉讼法上“以事实为依据，以法律为准绳”的审判原则，它是我国三大诉讼法不约而同的基本原则。[2]可以说，从每一个法官涉足法律职业伊始，这一理念就深深嵌入其内心，成为法官裁断案件最重要的准则，法官的任何一个裁定，任何一份判决，都离不开对法条的援引；不仅如此，在我国社会生活中，“以法律为准绳”的理念也几乎是人尽皆知、耳熟能详，成为指导人们处事的一条重要法则。作为我国法治基本纲领和口号的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，正体现着人们从法条至上主义角度对法治内涵和形态的理解。

在一个以法律规则为背景所构成的社会场域里，法官必须自觉地从现有法律规则里寻找其裁断的正当性依据。他所要做的就是以成文法规范作为大前提，以案件事实作为小前提，并将案件事实涵摄于成文法规范之下，然后依据法律三段论演绎推理，从而得出符合法律规则的裁判结论。作为基层法官，当他对承办的案件有一个初步的了解时，其首先启动思维的是这个案件依法应是如何处理，特别是当案件事实确定后，在作具体的裁判时，必然会在浩如烟海的法律规则中找寻出对该案具体裁断所依据的对应法条。这是法条至上主义最典型的办案方式。

法条至上主义理念告诉我们，作为一名法官，首要的任务是依法办案，要做到在法律有明确规定时，坚决以法律为准绳，不能过分强调个案的特殊性而忽视法律适用的严肃性和普遍性，这是公正裁判的首要标准。

法条至上的裁断理念有利于树立法律的权威，但也有它的弱点，它忽略了不同案件中千差万别的具体情形，束缚了法官的手脚，使法官无法充分发挥其主观能动性。法条至上主义理念试图用立法理性完全代替司法判断，显然是高估了立法者理性的力量，这种对理性力量的高估和立法的浪漫设想，历史已经证明很不切合实际。因此，它受到了法律学界的批评和法律实务界的挑战。[3]在波斯纳看来，“至少美国法官不是法条主义者”；美国的许多司法决定，不仅限于最高法院的，都受法官的政治偏好或法律以外其他因素的强烈影响；在司法场景下，“法律”只是法官借以形成自己你决定的一些最广义的材料。[4]    

以司法实践来检验，“以法律为准绳”也并不意味着是一个放之四海而皆准的真理。至少在如下两种情况中，法律是不成其为“准绳”：[5]一是，当事人在法官调解或者自行协商下达成和解，最后以“合意判决”或“调解书”形式结案的案件中，就不一定必须拥有法律这个“准绳”。二是，在利益衡量的场合，即特定情况下，法官在审理案件查清事实后，并不急于找法，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系进行比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的实质性判断，然后再在此实质判断的基础上，寻找法律上的根据。这种情况下，虽然作出的最后判决仍然需要法律规则，而不能从实质判断直接得出裁判结论。但是，这里的法律规则，显然以不是什么“准绳”，而是用来使实质判断得以正当化的外衣和保证。

面对纷繁复杂的社会纠纷和立法的滞后性、僵化性，法官裁断时，对法条至上主义理念，我们是坚守，还是摒弃？抑或是超越？答案似乎是不言而明的。作为法官，法律规则至上，是我们守持的常规，正如大多数案件都是常规案件，用法律规则至上的方法即可完美地处理这些常规案件。“正是在这些案件中，法条主义的优点光芒闪耀；你感受不到需要超出这些方法来令人满意地裁决案件，法官可以夸耀自己的克制，无需臣服于起作用的裁量权”。[6]但正与成文法制定的法律规则有较多的“例外”一样，非常规的疑难案件，对于法官而言，并不难遇见；更进一步的说，法律规则的“例外”有限，而案件的“疑难”无穷，此时如我们坚持以法条至上主义裁断案件，只会陷于机械主义的窠臼而把案件处理成一团糟。因此对法条至上主义理念，法官裁断案件最好的态度是，面对常规案件，应予坚守；而在特殊场域下，面对疑难案件，作有限度的妥协予以平衡。

法官裁断与法官的自由裁量权理念

我们要讨论法官的裁断，就少不了要提及法官的自由裁量权。实际上，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想。立法机关所制定的法律总是有限的，滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态。因此对于法官而言，其在裁断案件时，免不了有一个自由裁量的空间。
  所谓自由裁量权，是指法官在遵守成文法所确立的原则、制度、规则的前提下，对个案的裁判方案拥有自由选择和裁断的权利。自由裁量权意味着一个案件并没有唯一的标准裁判结论，法律赋予法官一定幅度的裁量空间，在这一空间范围内，法官可以自由地选择裁判方案。在我国司法实践领域，法官拥有自由裁量权的范围还是比较宽泛的。如在民事审判领域，法官在对案件处理方式上是判决还是调解的选择、责任的划分、赔偿比例的确定等方面，法官确实存在较大的自由裁量权。在刑事审判中，刑法对量刑幅度的规定也是比较宽泛的，如处3年以下有期徒刑，3—10年有期徒刑，10年以上有期徒刑至死刑，在这些幅度内就有选择的余地。另外，无论那种类型的案件，在证据的采纳、事实的认定和法律关系的确定上，法官照样可以拥有程度不同的自由裁量权。

为什么要赋予法官自由裁量权呢？陈瑞华教授在《法官的思维方式》的演讲中，[7]对这一问题做了三点解释：一是成文法不可能对所有案件确立标准的裁决模式，在成文法的法律规则与个案具体情况之间永远存在一个模糊地带，要跨越成文法与个案之间的鸿沟，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量权；二是，成文实体法所固有的缺陷和不足，决定了法官必须有自由裁量的余地；三是法官自由裁量权的行使并不必然意味着要任意出入人罪甚至妄加裁断，而应是更加细致入微地实现正义的要求。

从陈瑞华教授的解释，我们认识到，法官行使自由裁量权，是审判规律的要求。它弥补了法律本身的局限，有利于促进法官自身的能动性，能更好地适应复杂多样案情的需要。

法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。法官的裁断并不是随心所欲的，我们有理由相信，在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。

在我国的司法实践中，法官行使自由裁量权还存在一定的问题主要表现在三个方面：一是不当行使自由裁量权，造成法律适用不统一，影响法院判决的权威性和稳定性；二是拒绝行使自由裁量权，导致当事人合法权益得不到保障，或曲法求存，教条僵化地套用法律，损害法律尊严；三是滥用自由裁量权，办关系案、人情案、金钱案，导致司法腐败滋生，损害法律的公平正义价值和法院公正司法的形象。但是，这些问题导致法官裁断的恣意化、任意化，有些个案甚至引发社会的关注和不满，严重影响了司法的公信力。

面对自由裁量权存在的滥用问题，我们不能因噎废食，明智的态度不是否定放弃法官的自由裁量权，而是通过一定的制度建设和司法改革，来有效地规范和限制法官的自由裁量权，使其被纳入合理的司法轨道之内。只要稍作回顾，我们就会发现，这些年来，从审判方式改革到司法改革，其中一条非常明确的线路就是对法官自由裁量权的规范，如从十年前审判方式改革中诉辩式庭审方式的引进、审限制度的确立、民事、行政诉讼的证据规则的实行，《人民法院审判人员违法审判责任追究办法》、《人民法院执行工作纪律处分办法〈试行〉》、《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》等一系列制度的制定，到近几年司法公开制度中裁判文书上网的推行、案例指导制度的试行、刑事诉讼中《非法证据排除规则》和《死刑案件证据规则》两个司法解释的出台、及《量刑指导意见》司法解释的出台，这些司法改革措施和司法解释无一不含有对法官自由裁量权的规范和限制。

当然，这些措施和制度是行之有效的。但是，对于基层法院的法官而言，依笔者的体会，仅有这些是不够的，就基层法官裁断反映的问题而言，基层法官的知识水平，尤其是法律知识水平，也是导致自由裁量权不当行使和滥用的原因之一，因此加强对基层法官业务的培训[8]，并使之成为普及化和常态化的工作是必要的。

我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。

法官裁断与司法能动理念

2009年8月，最高人民法院王胜俊院长明确提出了能动司法的主张要求。[9]由此，能动司法这一概念也正式进入我国司法主流话语，并被认知为我国司法的基本理念与基本方式。按王胜俊院长的讲话理解，能动司法是由司法的“三性”决定的，即司法的政治性、人民性和法律性；能动司法具有“三型”特征，即服务型司法、主动型司法和高效型司法的显著特征。

作为法官，我们已习惯于不告不理、不诉不判、恪守中立、严格依法裁判的法官中立理念，并将司法克制作为司法的内在规律，从而引导着法官的裁断。王胜俊院长的讲话无疑为我们打开了一扇天窗，使我们对司法权行使有了全新的认识。从司法权本身的规律看，能动与被动是司法的一体两面，[10]司法的被动性更多的只是对司法的某个阶段的程序要求，而不是对司法的整体价值判断。就整个司法运作过程，整个司法权行使而言，积极能动是主要方面，消极被动是次要方面。因此，能动性是现代司法的基本特征和运作规律。同时，我国社会主义的性质和所处的特殊的历史阶段都决定人民法院的司法应当是能动司法，这也是时代发展对司法的新要求，更是人民对司法的新期待。

能动司法不仅是与司法的被动性相对应的概念，也是对法条至上主义的一个超越和补充。能动司法理念的引进，使司法权的良性运行更为顺当，更为周全。但能动司法理念在我国的实施面临着这样几个约束性因素：[11]

第一，对传统法治理念的守持排拒着对能动司法的接受。当以否定和扬弃法条主义为主旨的能动司法被确立为司法的基本理念时，难免会对人们的法治理想，对司法的期待形成较大的冲击，需要全社会对现代法治发展规律的认识进一步深化，更有待于能动司法实践成效的证明。
  第二，规则意识的普遍淡薄可能会扭曲能动司法的应有轨迹。在规则意识普遍淡薄，不拿规则当规则，或者规则可以不当规则、“一切皆有可能”的社会环境中，如果没有恰当的把控，不建立起相应的制约和保障机制，能动司法的运行轨迹很容易出现偏差。既可能影响司法审判的质量，更可能滋长全社会对规则的漠视，这需要我们对能动司法采取更为审慎的态度。
  第三，法官素质在一定程度上制约着能动司法的效能。能动司法无疑意味着法院或法官在司法中自由裁量空间的加大。这种自由裁量权的加大，是建立在高素质法官队伍的形成以及维系法官队伍良好素质的系统化制度体系较为健全的前提之上的。目前我国司法队伍的素质尚不够理想；维系和保障司法队伍素质的制度与体系也尚待完善。在实践层面上，强大的外部诱惑与司法内在激励的严重不足，使得法官职业成为多种意义上的“高危职业”。这也决定了对法官层面上的能动必须设定必要的限制，否则，能动司法很容易为司法权的滥用提供口实。
   第四，我国司法与政治的密切联系加大了能动司法中对社会目标识别的难度。在“为大局服务、为人民司法”的主题下，如何确定哪些是司法应当服务的“大局”，同时又怎样判别哪些是司法所应当追求的“人民”的利益，这对于具体的司法机构以及具体的司法活动来说，都是无法回避、必须直面却又难以把握的问题。

    笔者以为，这种约束性因素的存在不应遏止我国奉行能动司法的步伐。司法是历史的规范体系，它置本质于经验的理性，奉真理为相对的圭臬，不相信决然的理念，因为理念一旦绝对势必构成言辞的禁区、行动的藩篱。在传统法治理论已显示出明显局限的情况下，法官的裁断不可能再仅曲从于传统法治理论所确立的法条至上主义戒规；同时，我们也无由把能动司法的进程依托于法官素质在短期内迅速提升；自然，更不应因社会目标识别困难而放弃能动司法的努力。

一些基层法院开展的值班法官、巡回法庭，就地立案，就地审理，当即调解，当庭结案，及时化解矛盾，把矛盾化解在基层的举措，就是对能动司法最好的注解。作为基层法官，处于社会的纠纷的第一线，直面的是社会大众迫切解决问题的要求，我们不能以司法中立为借口，旁观于社会之外，放弃自己的社会责任，放弃法律匡扶正义的职责与担当。诉讼不能成为双方争斗的竞技场，法官不能成为高坐台中的看客。[12]法律实施的目的是为了更好地保护当事人的权益，诉讼不能让老实人吃亏，法官不能眼睁睁看到合法的权利受到侵犯时熟视无睹；也不能只看形式上的办案，而要看实质上是否化解矛盾，消除对立。在裁断案件过程中，法官适度合理的表现出对善恶、正义与非正义的评判，能够让当事人感受法律与情理的契合，感受到法律的意义。事实上，适度的倾向并不损害法官的公正，司法本来就具有矫正的功能。这才是我们应该追求的主动与能动。因此，作为基层法官，我们应该以积极同时却又审慎的态度去思考和对待中国特定社会条件下的能动司法。

法官裁断与社会正义理念

记得不久前在《读者》杂志上看过一篇颇有趣味的文章，是一位学者写的，[13]说是她在瑞典进行法律业务交流时，斯德哥尔摩法院的一位工作人员因法庭很快要开庭审理一个案子，带她到街上找几位“最高判官”也就是陪审团成员，条件是不懂法、不读书、不关心政治、不看新闻等，理由是 “正因为他们没有知识，所以才能更加公平公正地伸张正义！”。案件审理后，法官采纳陪审团的意见进行了判决。

笔者仅是一名基层法院的普通法官，无缘亲历国外的开庭审判，对外国的法律制度、理念及实践的一点浅陋的见识，完全来源于译著和国内学者的介绍。瑞典法院的审判方式颠覆了我以往对法律与正义之间关系的认知。所受的教育告诉我们，法律就是为伸张正义而生的，只有精通法律知识的法官才能裁断案件，法官唯有严格依法裁判才算做到了公平正义。瑞典法院的审判方式却给我们这样的启示：正义与法律没有必然的关系，伸张正义与拥有法律知识的多寡没有必然的联系；法官裁判并不能囿于法律的羁绊唯法是从，更重要的是要受到人性的牵引，从人类社会生活最基本的常识方面来考量，才有可能实现完美的正义。

瑞典法院的审判方式为我们提出了一个如何裁断以达正义的进路问题。反观我国，虽然有陪审员制度，但实际的操作极大地区别于国外的陪审团模式，二者没有可比性。但有一点是相同的，即通过裁断案件以伸张正义的目的是一致的。正如有哲人指出，在引导司法权运行的明灯探寻中，我们发现，正义是永恒的指路星辰。没有正义的内在支撑，就不可能有司法的外在构建。无论西方或东方，正义是司法的核心价值，已成为社会共识。

应该说，从人类有思想的记载以来，有关正义的讨论，就没有停止过。正义始终是一个热门的话题，伴随着人类社会的进步，不断被赋予新的内涵。本文仅围绕法官的裁断方面谈一点法律与正义关系的认识。

当代理论界，讨论法律与正义的问题，绕不开对罗尔斯《正义论》这一部经典著作的引证和评判。罗尔斯在《正义论》的最开始部分论述[14]“正如真理是思想体系中的首要美德一样，正义是社会制度中的首要美德。如果一个理论是不真实的，无论它如何精致和精炼，也必然遭到拒绝或修正；这就像法律和制度一样，如果它们是非正义的，那么无论它们如何有效率、被组织得如何好，都必须予以改革或者废弃。每个人都具有基于正义的某种神圣不可侵犯性，即使是为了整体的社会利益也不能逾越。出于这一原因，正义禁止以牺牲某些人的自由而换取为其他人所分享的更大好处的理念。”罗尔斯的这一精辟论述为我们更好地理顺法律与正义的关系开启了思维之门。

从法与正义的关系看，正义一般可以分为两种：一是法律正义，即依照法律，以国家强制力保证实现的正义。二是社会正义，即基于社会良知的价值评价、道德评价等。社会正义与法律正义之间是相互作用的：当社会正义为定量时，法律正义就为变量，参照社会共识而改变；当法律正义为定量时，社会正义就为变量，法律稳定运行一段时间后，社会就会出现新的诉求，新的讨论，从而形成新的社会共识。法律的至上宗旨是社会正义，背离了社会正义，法律具体规则就成了空洞的教条。法治实践的经验告诉我们，法律正义是不能完全反映社会正义的。

作为基层法官，我们对法律与正义之间的关系可能不会考量那么深，但均有一个朴实的想法，即希望自己裁断的案件，能够化解矛盾，解决问题，消除对立，为当事人乃至社会大众所接受，真正实现案结事了。“案结事了”是我们裁断案件的现实要求。而法官裁断的理想远景则是希望所有被侵犯的权利得以救济，被破坏的秩序得以恢复，倾斜的利益得以平衡，违法的行为得以制裁，受伤的灵魂得以抚慰，迷失的方向得以指引[15]，社会的公平正义得以完全实现。这是我们法官群体永恒的追求。

当然，法官的裁断要达到“案结事了”的现实目标和追求社会公平正义的远期图景，仅仅机械第照搬法律规则裁断是不够的，这是由法官所处的情境决定。当代中国司法是中国社会政治、经济、文化发展的产物，有其自身的内在规律和基本价值，具有明显的中国特点。中国的法官，尤其是基层法官，处于多重的情境包裹之下，有人将法官情境归结为四个，即现实情境、政治情境、传统情境、法治情境[16]。在这四个情境的多重作用之下，法官裁断案件必须要考虑的，除了法律的因素外，还有习惯、理性、情感、经验、政治等因素，而且，在这种司法场景下，事先指定的法律是刺激法官心智的因素之一，但它并不是唯一因素。[17]如前所述，“法律”只是法官借以形成自己裁断的一些最广义的材料。惟其如此，法官的裁断才可能真正“案结事了”并体现社会的公平正义。

结 语

“法官是活着的法律宣示者”[18]，法律也只有因为法官的裁断活动才变得鲜活而灵动起来。从纠纷的解决数量看，法官的裁断只是其中有限的部分，甚至是少部分。作为引导法官裁断的理念，“法律规则至上”对法官的影响是首要而深远的，因为任何纷争的处理，都离不开以规则为依据，而既有的法律规则是法官裁断案件的首选，对大多数案件来说并且是唯一的选择，因为此时凭借既有的法律规则裁断足以定纷止争，体现公平正义。而当法律规则与具体个案之间出现模糊地带，或者说在具体个案上，有多种不同的法律规则选择，法官的裁断在法律容许的范围内就拥有了自由裁量的权利，而如何最能体现公平正义则是衡量自由裁量权行使成功与否的唯一标准。但既有的法律规则不可能解决所有的纷争，为了弥补法律的缺陷和其滞后性，法官有必要从司法克制的后台主动走出来，发挥其能动性和创造性，综合考虑法律原则、社会发展、公民权利等多方面的因素以后作出最后的裁断，通过法官创造性的司法活动，尽力缩短现实和法律之间的距离；对于基层法官而言，能动司法还因体现便利、廉价、高效等新价值取向而乐于接受，正如法谚有云“迟到的正义为非正义”，我还要说“昂贵的正义为负正义”。从“法律规则至上”，到“法官的自由裁量权”，再到“能动司法”，引导法官裁断的理念无论怎么发展，总是以实现社会的公平正义为中心。脱离了公平正义的主题，法官的裁断就失去了存在的意义，甚至将对社会贻害无穷。

“人类司法欲完成在社会中定纷止争的使命，就不仅必须是公正的，而且必须看上去就是公正的。”[19]法治，简言之，即是规则之治，也是法官之治。法官的裁断，无论是自由裁量，还是能动司法，乃至超越法律，其裁断依据的落脚点还是必须以法律规则的形式表现出来。正是在司法理念这种回归式的循环运用中，法官裁断的精彩得以展现。

最后，让我以皮罗•克拉玛德雷的真情呼唤作为本文的结语：“我们需要具有灵性的法官，这些法官尽心尽责，关注他们应怀拥的永恒的警醒与人性，接受提供正义的沉重负担和庄严责任。”[20]